Wirksamkeit einer einseitigen Verfügung des Erblassers bei früherem gemeinschaftlichen Testament und Testierunfähigkeit bei Demenz

Nachfolgend ein Beitrag vom 23.10.2018 von Adamus, jurisPR-FamR 21/2018 Anm. 5

Orientierungssätze

1. Liegt ein gemeinschaftliches Testament vor, so ist eine später einseitige Verfügung nur insoweit unwirksam, als sie in Widerspruch zu einer wechselbezüglichen Verfügung steht. Sie ist oder wird dann wirksam, wenn sich die wechselbezügliche Verfügung des überlebenden Ehegatten als unwirksam erweist, etwa wenn sie durch vorzeitigen Tod des von dem überlebenden Ehegatten bedachten Ehegatten gegenstandslos wird.
2. Eine Demenz führt nicht zwangsläufig zur Testierunfähigkeit.
3. Im Zweifel ist von Testierfähigkeit auszugehen. Jedenfalls muss derjenige, der sich auf die Unwirksamkeit des Testaments beruft darlegen und beweisen, dass der Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung testierunfähig war.

A. Problemstellung

In welchen Fällen ist ein später verfasstes einseitiges Testament eines Ehegatten, das nach Errichtung eines gemeinsamen Testaments geschrieben wurde, unwirksam?

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Beschwerdeführer begehrt die Erteilung eines Erbscheins auf Grundlage gesetzlicher Erbfolge. Das Nachlassgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Mit notariellem Testament vom 16.08.2010 setzten sich die Erblasserin und ihr Ehemann wechselseitig als Alleinerben ein. Mit handschriftlichem Testament der Erblasserin vom 16.12.2011 setzte diese einen Dritten als Alleinerben ein. Der Ehemann verstarb am 20.11.2013. Die Erblasserin litt bereits im Jahr 2011 an einer Demenz.
Die Beschwerde ist unbegründet. Die Erbfolge richtet sich nach dem einseitigen Testament der Erblasserin vom 16.12.2011.
Das Testament sei nicht wegen des zuvor errichteten notariellen gemeinschaftlichen Testaments (von Anfang an) unwirksam. Die einseitige Verfügung der Erblasserin stehe zwar im Widerspruch zu der wechselbezüglichen Verfügung der Ehegatten, aber aus der Vorschrift des § 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach ein Ehegatte durch eine neue Verfügung von Todes wegen bei Lebzeiten des anderen seine (gemeinschaftliche) Verfügung nicht einseitig aufheben kann, folge nicht, dass die Testierfähigkeit aufgehoben oder gemindert wäre. Die Testierfähigkeit werde nur beschränkt (RG, Urt. v. 06.11.1930 – IV 82/30 – RGZ 130, 213; Kanzleiter in: Staudinger BGB (2014) § 2271 Rn. 37). Das handschriftliche Testament sei auch nicht etwa formell nichtig (RG, Urt. v. 11.11.1935 – IV 160/35 – RGZ 149, 200, 201). Die spätere einseitige Verfügung sei nur insoweit unwirksam, als sie in Widerspruch zu einer wechselbezüglichen Verfügung stehe. Sie sei oder werde aber dann wirksam, wenn sich die wechselbezügliche Verfügung des überlebenden Ehegatten (wie vorliegend) als (nachträglich) unwirksam erweise, weil die Erbeinsetzung mit dem Vorversterben des Ehemanns gegenstandlos wurde (Kanzleiter in: Staudinger BGB (2014) § 2271 Rn. 37; RG, Urt. v. 11.11.1935 – IV 160/35 – RGZ 149, 200, 201) und kein Schlusserbe bestimmt war.
Nach der Beweisaufnahme in der ersten Instanz, zeugenschaftlicher Anhörung des Hausarztes und des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie, bei dem die Erblasserin in Behandlung war, lasse sich der Grad der dementiellen Erkrankung der Erblasserin Ende des Jahres 2011 nicht sicher feststellen. Es gehöre zum Erkrankungsbild einer Demenz, dass es immer klare Tage bzw. klare Momente und mal Momente gebe, in denen alles weg sei.
Soweit es Phasen einer Desorientierung gegeben habe, seien diese nicht vom Facharzt selbst, sondern vom Ehemann mitgeteilt worden. Bei einem am 13.02.2012 vom Facharzt durchgeführten psychologischen Tests habe sich trotz Einschränkungen im Kurzzeitgedächtnis noch ein relativ gutes Bild ergeben, insbesondere den schriftlichen Umgang mit Zahlen und Buchstaben betreffend. Unter Berücksichtigung der vorgenannten ärztlichen Bekundungen lasse sich nicht ausschließen, dass die Erblasserin am 16.12.2011, in ihrer Willensbildung frei und sich der Bedeutung und Tragweite ihres Handels bewusst gewesen sei. Im Zweifel sei von Testierfähigkeit auszugehen. Die Feststellungslast für eine Testierunfähigkeit trage derjenige, der sich auf die Unwirksamkeit des Testaments berufe.

C. Kontext der Entscheidung

Das OLG Celle hatte im vorliegenden Fall Gelegenheit, Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG, Urt. v. 06.11.1930 – IV 82/30 – RGZ 130, 213 und RG, Urt. v. 11.11.1935 – IV 160/35 – RGZ 149, 200, 201) zu zitieren, die bis heute aktuell ist. § 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB schränkt die Testierfähigkeit des Ehegatten ein, hebt diese aber nicht auf. Ein einseitiges Testament ist nicht von Anfang nichtig, sondern ist lediglich soweit unwirksam, soweit die einseitige Verfügung mit einer (bindenden) wechselseitigen Verfügung im Widerspruch steht.
Ergänzt die einseitige Verfügung lediglich das gemeinschaftliche Testament oder wird eine nur einseitige Verfügung aus dem gemeinschaftlichen Testament abweichend geregelt (und damit widerrufen §§ 2254, 2258 Abs. 1 BGB) oder fällt die Bindung an eine wechsel-bezügliche Verfügung (wie vorliegend) fort, erlangt die einseitige Verfügung Wirkung.
Soweit die Testierfähigkeit der Erblasserin (§ 2229 Abs. 4 BGB) im vorliegenden Fall in Frage steht, folgt der Senat der einschlägigen Rechtsprechung (Weidlich in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 2229 Rn 11). Die Störung der Geistestätigkeit bildet die Ausnahme, so dass bis zum Beweis des Gegenteils der Erblasser als testierfähig anzusehen ist. Eine beginnende Demenz führt regelmäßig nicht zu der Annahme der Testierunfähigkeit. Auch eine mittelschwere Demenz, mit wechselnden Zuständen, führt nicht automatisch zur Annahme der Testierunfähigkeit, da in den lichten Momenten wirksam testiert werden kann. Die Beweis- und Feststellungslast für die rechtsvernichtende Einwendung trägt derjenige, der sich auf die Unwirksamkeit der Verfügung beruft.

D. Auswirkungen für die Praxis

Die Existenz eines gemeinschaftlichen Testaments verleitet häufig zu der vorschnellen Annahme, dass ein zeitlich später errichtetes einseitiges Testament unwirksam sei. Der Fall zeigt, dass dies nur der Fall ist, wenn eine wechselseitig bindende Verfügung (noch) entgegensteht. Vorliegend wurde keine Schlusserbeneinsetzung des gemeinsamen Kindes vorgenommen, so dass der nachträglichen Einsetzung eines Erben keine bindende Verfügung der Ehegatten im Wege stand.
Fälle in denen Erblasser an Altersdemenz erkrankt sind, kommen häufig vor. Wenn während der letzten Lebensjahre und kurz vor dem Tod Testamente gefertigt oder zulasten naher Angehöriger abgeändert werden, steht der Verdacht der Erbschleicherei im Raum. Der Nachweis der Testierunfähigkeit gelingt jedoch nur dann, wenn (ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen) nachgewiesen werden kann, dass die Demenz zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments entweder schon soweit fortgeschritten war oder ein lichter Moment gerade zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments ausgeschlossen werden kann.