Ermittlung des mutmaßlichen Willens des Erblassers zur Bestimmung des Totenfürsorgeberechtigten

Nachfolgend ein Beitrag vom 9.10.2018 von Maibach, jurisPR-FamR 20/2018 Anm. 1

Orientierungssatz zur Anmerkung

Existiert keine ausdrückliche Verfügung des Erblassers, wen er mit der Totenfürsorge betrauen will, so kann sich aus den erbrechtlichen Verfügungen in seinem Testament der mutmaßliche Wille ergeben, wem er die Totenfürsorge übertragen will.

A. Problemstellung

Wem steht das Recht zur Totenfürsorge zu?

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Parteien sind die Kinder der Erblasserin. Diese hat in einem handschriftlichen Testament den Beklagten als Alleinerben eingesetzt. Darüber hinaus hat sie angeordnet, dass die Klägerin nichts erhalten soll, nachdem diese den Kontakt zu ihr und dem Rest der Familie schon seit vielen Jahren ohne Angabe von Gründen vollständig abgebrochen habe. Zudem entzog sie der Klägerin unter Hinweis auf eine Unterschlagung von Geld den Pflichtteil. Als letzten Wunsch äußerte sie, in Form der Erdbestattung im Grab ihrer Eltern bestattet zu werden. Falls dies unmöglich sei, soll eine Urnenbestattung in diesem Grab stattfinden. Die Klägerin soll vom Tod der Erblasserin nicht verständigt werden und auch nicht an der Beerdigung teilnehmen.
Der Beklagte hat eine Urnenbestattung der Erblasserin außerhalb des Familiengrabs vornehmen lassen. Die Klägerin ist der Auffassung, der Ort sowie die Art und Weise der Bestattung verletzen den ausdrücklichen Wunsch der Erblasserin. Mit ihrer Klage und dem damit verbundenen Prozesskostenhilfeantrag begehrt die Klägerin die Verurteilung des Beklagten, der Umbettung in das Familiengrab zuzustimmen und ihr wegen der durch Umbettung und erneute Beisetzung anfallenden Kosten einen Betrag i.H.v. 3.000 Euro vorzuschießen. Der Beklagte hat vorgebracht, dass er gegenüber der Erblasserin schon zu Lebzeiten mehrfach bekundet hatte, sich aufgrund seines ortsverschiedenen Wohnsitzes nicht um das Familiengrab kümmern zu können. Darauf habe die Erblasserin nichts erwidert. Außerdem seien ihm aufgrund des Testaments die Bestattungsangelegenheiten alleine überlassen. Die Klägerin habe nach dem Willen der Verstorbenen kein Mitspracherecht.
Das LG Nürnberg-Fürth hat den Antrag der Klägerin auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen.
Nach Auffassung des Landgerichts verspricht die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Recht zur Totenfürsorge – welches auch eine entsprechende Pflicht beinhaltet (Karczewski, ZEV 2017, 129) – steht in erster Linie demjenigen zu, den der Erblasser mit den Angelegenheiten der Bestattung (ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten) betraut. Diese Aufgabenzuweisung ist losgelöst vom Erbrecht i.S.d. §§ 1922 ff. BGB und muss nicht in der Form erfolgen, die für letztwillige Verfügungen von Todes wegen vorgesehen sind. Der Betraute muss auch nicht aus dem Kreis der engen Angehörigen ausgewählt werden (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1977 – IV ZR 151/76 – FamRZ 1978, 15; BGH, Urt. v. 26.02.1992 – XII ZR 58/91 – NJW-RR 1992, 834; BGH, Urt. v. 14.12.2011 – IV ZR 132/11 – NJW 2012, 1651, 1652; OLG Karlsruhe, Urt. v. 26.07.2001 – 9 U 198/00 – NJW 2001, 2980; Karczewski, ZEV 2017, 129, 130; Widmann, FamRZ 1992, 759).
Macht der Erblasser von seinem Bestimmungsrecht keinen Gebrauch, sind gewohnheitsrechtlich die Angehörigen entsprechend ihrer familiären Nähe zum Verstorbenen für die Totenfürsorge zuständig. Nach Art. 15 Abs. 2 Nr. 1 BayBestattungsG ist in erster Linie der Ehegatte oder Lebenspartner, danach die Eltern, die Kinder, die Großeltern und die Enkel und erst dann die Geschwister als zuständig anzusehen. Dabei hat der Totenfürsorgeberechtigte bei der Wahl von Bestattungsart und -ort die Wünsche des Verstorbenen strikt zu beachten. Der Wille des Verstorbenen geht seinen Vorstellungen und Entscheidungen vor. Eine im Widerspruch zum Willen des Verstorbenen stehende Bestattung rechtfertigt daher ausnahmsweise, das generell gegebene Interesse der Totenruhe hintanstehen zu lassen und eine spätere Umbettung des Leichnams vorzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1977 – IV ZR 151/76 – FamRZ 1978, 15; Karczewski, ZEV 2017, 129, 133; Widmann, FamRZ 1992, 759).
Im vorliegenden Fall hat die Erblasserin den Beklagten mit der Totenfürsorge betraut. Das ergibt sich mittelbar aus dem Testament, in dem sie – wenn auch primär hinsichtlich der Vermögensnachfolge – dem Beklagten die denkbar weitestgehende Rechtsstellung nach ihrem Tod eingeräumt, die Klägerin jedoch von jeglichen Rechten ausgeschlossen und für den Fall des Vorversterbens des Beklagten dessen Sohn als Ersatzerben benannt hat. Andere Personen wurden weder bedacht, noch erwähnt. Hierdurch brachte die Beklagte mittelbar auch zum Ausdruck, dass sich allein der Beklagte, ersatzweise dessen Sohn, um die Bestattung kümmern soll. Darüber hinaus kann die Anordnung, dass die Klägerin nicht über den Tod der Verstorbenen informiert werden und an der Beerdigung teilnehmen soll, nur so verstanden werden, dass diese keinerlei Einfluss auf Entscheidungen im Hinblick auf die Bestattung haben sollte. Wen der Erblasser bei der Beerdigung nicht einmal passiv dabei haben will, dem will er auch keine diesbezüglichen aktiven Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen.

C. Kontext der Entscheidung

Das LG Nürnberg-Fürth hat im Rahmen seiner Entscheidung keine Veranlassung, auf die Frage der Zulässigkeit der von der Klägerin begehrten Umbettung und einer damit eventuell einhergehenden Verletzung der Totenruhe einzugehen, weil es schon das Totenfürsorgerecht respektive ein diesbezügliches Mitbestimmungsrecht auf Seiten der Klägerin verneint. Zur Frage, wann eine Umbettung zulässig sein kann, hat der VGH München (Urt. v. 31.01.2018 – 4 N 17.1197) in einer aktuellen Entscheidung Stellung genommen. In dem dort zugrunde liegenden Fall hat sich die Antragstellerin mit einem Normenkontrollantrag gegen die in einer städtischen Friedhofssatzung festgesetzte Ruhefrist für Aschen auf zwei Jahre gewendet. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, die Frist von zwei Jahren sei viel zu kurz bemessen und verstoße gegen die Menschenwürde. Diese gelte postmortal fort. Die Ruhezeit für Leichen und Aschereste müsse gleich bemessen sein. Die Dauer der Ruhezeit sei nicht maßgeblich an der für die Verwesung notwendigen Zeit zu orientieren.
Hierzu führt der VGH München Folgendes aus: Der aus der Würde des Menschen als elementarem Menschenrecht (Art. 1 Abs. 1 GG) folgende postmortale Achtungsanspruch, der dem Menschen kraft seines Personseins zusteht, soll ihn über den Tod hinaus vor Erniedrigung, Brandmarkung, Verfolgung oder Ächtung bewahren und davor schützen, in einer die Menschenwürde verletzenden Weise ausgegrenzt, verächtlich gemacht, verspottet oder in anderer Weise herabgewürdigt zu werden (BVerfG, Beschl. v. 09.05.2016 – 1 BvR 2202/13 Rn. 56 m.w.N.; VerfGH München, Entsch. v. 04.07.1996 – Vf. 16-VII-94 u.a. – VerfGHE BY 49, 79 = NVwZ 1997, 481). Dieser unantastbare Persönlichkeitsschutz ist durch die Begrenzung der Ruhefrist auf zwei Jahre und die danach eröffnete Möglichkeit der Umbettung in ein anonymes Erdurnengrab nicht tangiert. In der Herausnahme einer Urne aus einer – von den Angehörigen nicht weitergeführten – individuellen Grabstelle bzw. Urnennische zum Zweck der Einbringung in ein vom Friedhofsträger bereitgehaltenes Sammelgrab liegt, wenn dies in der gebotenen pietätvollen Weise geschieht, kein entwürdigender Umgang mit den Ascheresten des Verstorbenen. Die nach Ablauf der Ruhe- und Nutzungszeit erfolgende Umbettung stellt vielmehr eine notwendige Voraussetzung für den dauerhaften Verbleib der Urne in der öffentlichen Bestattungseinrichtung dar und sichert damit eine würdevolle Aufbewahrung der sterblichen Überreste für die Zeit nach Beendigung der privaten Grabpflege (vgl. Barthel, WiVerw 2017, 28, 33). An dieser rechtlichen Bewertung ändert sich auch dann nichts, wenn der Vorgang der Umbettung bereits zwei Jahre nach der Urnenbestattung stattfindet. Zwar gibt es danach für jene Verstorbenen, deren Urnen in bereits bestehenden, wenig später aufgegebenen Grabstätten beigesetzt wurden, schon nach kurzer Zeit keinen mit ihrem Namen versehenen, eindeutig lokalisierbaren Begräbnis- und Erinnerungsort mehr. Dies kann aber weder als Ausdruck einer Missachtung der Person verstanden werden, noch wird damit der fortbestehende Anspruch des Verstorbenen auf ein würdevolles Gedenken in Abrede gestellt. Anderenfalls dürfte es angesichts der Unverzichtbarkeit der Menschenwürde auch keine freiwilligen anonymen Bestattungen etwa in Form von Seebestattungen oder Bestattungen auf Grabfeldern geben.
Einer Begrenzung der Ruhefrist für Urnen auf zwei Jahre steht auch die – im Kern ebenfalls über Art. 1 Abs. 1 GG bzw. Art. 100 BV geschützte (BVerfG, Beschl. v. 09.05.2016 – 1 BvR 2202/13 Rn. 60; BVerwG, Urt. v. 26.06.1974 – VII C 36.72 – BVerwGE 45, 224, 230) – Totenruhe nicht entgegen. Das Gebot der Totenruhe besagt, dass in den Leichnam oder in die Asche von Verstorbenen nicht unnötig eingegriffen werden darf und dass die sterblichen Überreste möglichst für einen längeren Zeitraum am Ort der Bestattung verbleiben sollen. Diesem Schutzzweck dienen neben der strafrechtlichen Verbotsnorm des § 168 StGB auch die bestattungsrechtlichen Vorschriften über (Mindest-)Ruhezeiten für Leichen und Urnen, die bei Erd- wie bei Feuerbestattungen eine angemessene Totenehrung ermöglichen und darüber hinaus bei Erdbestattungen eine ausreichende Verwesung gewährleisten sollen (OVG Lüneburg, Beschl. v. 06.07.2012 – 8 LA 111/11 Rn. 9; Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 11. Aufl. 2016, 254, 256 f.; vgl. auch Spranger, NVwZ 1999, 856, 857).
Die Totenruhe begründet allerdings ungeachtet ihres Menschenwürdebezugs kein absolutes, unabänderliches Verbot jeglicher Störung; sie muss sowohl mit dem Willen des Verstorbenen in Einklang gebracht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 09.05.2016 – 1 BvR 2202/13 Rn. 60; Spranger in: Spranger/Pasic/Kriebel, Handbuch des Feuerbestattungswesens, 2014, 243) als auch mit eventuell gegenläufigen Rechtsgütern oder rechtlich schützenswerten Belangen abgewogen werden und kann daher im Einzelfall auch hinter diesen zurücktreten (vgl. zur Sektion BVerfG, Beschl. v. 18.01.1994 – 2 BvR 1912/93 – NJW 1994, 783; zur Umbettung VGH München, Beschl. v. 27.07.2005 – 4 ZB 04.2986 Rn. 8; OVG Münster, Urt. v. 29.04.2008 – 19 A 2896/07 Rn. 21 ff.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 06.07.2012 – 8 LA 111/11 Rn. 10; zur Plastination VGH München, Beschl. v. 21.02.2003 – 4 CS 03.462 – NJW 2003, 1618). Gemessen an diesen Grundsätzen kann die nach nur zweijähriger Ruhezeit mögliche Verlegung von Urnen aus einem Erdurnengrab oder einer Urnennische in ein anonymes Gräberfeld auf einem öffentlichen Friedhof nicht als eine Verletzung der verfassungsrechtlich geforderten Totenruhe angesehen werden.

D. Auswirkungen für die Praxis

Interessant an der Entscheidung des LG Nürnberg-Fürth ist die Herleitung des Willens der Erblasserin im Hinblick auf die Bestimmung ihres Totenfürsorgeberechtigten. Die Erblasserin hat diesbezüglich keine ausdrückliche Bestimmung vorgenommen. Das Landgericht kommt jedoch mit nachvollziehbaren Erwägungen zu dem Ergebnis, dass auch aus letztwilligen Verfügungen in einem Testament, welches keine unmittelbare Bestimmung des Totenfürsorgeberechtigten enthält, Rückschlüsse auf dessen Benennung zur Ermittlung des mutmaßlichen Willens der Erblasserin gezogen werden können. Weiterhin hat das Landgericht die Gelegenheit genutzt, sich mit der bislang selten diskutierten Frage zu befassen, ob es die Möglichkeit gibt, den Totenfürsorgeberechtigen durch einen Dritten kontrollieren zu lassen (vgl. die nachfolgenden Ausführungen).

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Das LG Nürnberg-Fürth befasst sich mit der Frage, ob der Klägerin eine „Rest-“ oder „Überwachungszuständigkeit“ dahingehend verblieben ist, dass sie das Handeln des allein totenfürsorgeberechtigten Beklagten daraufhin kontrollieren können soll, ob dieser die Anordnungen der Verstorbenen befolgt hat. Eine derartige treuhänderische Beauftragung mit der Durchsetzung des Willens wurde, soweit ersichtlich, bislang lediglich vom OLG Celle (Urt. v. 10.01.1991 – 22 U 59/90; sowie Widmann, FamRZ 1992, 759 f.) erwogen. Eine solche Befugnis zur Überwachung der Totenfürsorge ist nach Auffassung des LG Nürnberg-Fürth jedoch generell, zumindest aber im vorliegenden Fall zu verneinen. Soweit sich die Literatur mit der Thematik befasst, findet sich dort die Äußerung, dass Angehörigen ein entsprechendes Recht zur Durchsetzung des Erblasserwillens lediglich dann zusteht, wenn sie „im gleichen Rang“ wie der Angehörige, der eine abweichende Entscheidung getroffen hat, stehen (so Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 5 III, S. 106). Ebenso ist der BGH in der Revisionsentscheidung zum o.g. Urteil des OLG Celle auf diese Erwägungen nicht eingegangen, sondern hat sich intensiv damit befasst, dass der Verstorbene einen Dritten, auch wenn dieser kein nächster Angehöriger ist, mit der Totenfürsorge betrauen kann (BGH, Urt. v. 26.02.1992 – XII ZR 58/91). Auf die Möglichkeit einer Kontrollkompetenz oder einer ähnlichen abgestuften Funktion wird dabei nicht eingegangen. Hieran anknüpfend führt das LG Nürnberg-Fürth ergänzend aus, dass der Erblasser entweder festlegt, wen er mit der Totenfürsorge betraut, oder es bei den jeweiligen landesgesetzlichen bzw. den gewohnheitsrechtlichen ausgeprägten Regelungen verbleibt. Dies ist zwar kein Freibrief für den Totenfürsorgeberechtigten, sondern steht unter der inhaltlichen Vorgabe, dass die Wünsche des Verstorbenen Beachtung finden müssen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Verantwortung allein dem Totenfürsorgeberechtigten übertragen wird.
Für eine subsidiäre Überwachungszuständigkeit naher Angehöriger besteht auch regelmäßig kein Bedürfnis, so dass ein entsprechender (mutmaßlicher) Wille nicht unterstellt werden kann. Regelmäßig wird der Verstorbene eine Person auswählen, bei der er aufgrund des persönlichen Verhältnisses davon ausgeht, dass sie seine Wünsche befolgt oder, soweit diese nicht realisierbar sein sollten, die ihnen am nächsten kommenden Maßnahmen trifft. Auch steht es ihm frei, mehrere Personen mit der Totenfürsorge zu betrauen, die dann gemeinsam zu handeln berufen sind und sich ggf. gegenseitig kontrollieren können. Insoweit hält es das Landgericht nicht für ausgeschlossen, dass der Erblasser – quasi als Minus – eine Person zum Handeln, die andere zum Kontrollieren beauftragen kann. Denkbar wäre auch, die Erbeinsetzung an die Umsetzung entsprechender Wünsche zu koppeln und so ein unerwünschtes Agieren zu sanktionieren. Hieraus folgert das Landgericht, dass eine Rest-Zuständigkeit dessen, der abstrakt zum Kreis der Totenfürsorgeberechtigten gehört, aufgrund der gewohnheitsrechtlichen Grundsätze zur Totenfürsorge nicht angenommen werden kann.