Nachfolgend ein Beitrag vom 5.12.2017 von Linnartz, jurisPR-FamR 24/2017 Anm. 6

Leitsätze

1. Die Verpflichtung, durch ein notarielles Verzeichnis Auskunft über den Bestand des Nachlasses zu erteilen, ist insgesamt durch die Festsetzung von Zwangsgeld bzw. Zwangshaft gemäß § 888 ZPO zu vollstrecken. Sie kann nicht in die gemäß § 887 ZPO zu vollstreckende Auftragserteilung an den Notar und die gemäß § 888 ZPO zu vollstreckende Mitwirkung bei der Aufnahme des Verzeichnisses aufgespalten werden.
2. Hängt die vorzunehmende Handlung nicht nur vom Willen des Schuldners, sondern auch von der Bereitschaft eines Dritten ab, obliegt es dem Schuldner, dessen Handlung mit der gebotenen Intensität einzufordern und die ihm zustehenden tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, den Dritten zu einer Mitwirkung zu bewegen. Dazu gehört auch eine Beschwerde gemäß § 15 Abs. 2 BNotO, wenn der Notar sich entgegen § 15 Abs. 1 BNotO weigert, ein Nachlassverzeichnis zu erstellen.

A. Problemstellung

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf setzt sich mit der Frage auseinander, wie ein Urteil zur Vorlage eines notariell erstellten Verzeichnisses über den Bestand des Nachlasses im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden kann.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Das LG Düsseldorf verurteilte die Schuldnerin S. mit rechtskräftigem Teilanerkenntnisurteil als Alleinerbin des verstorbenen Erblassers E. der T. durch notarielles Verzeichnis Auskunft über den Bestand des Nachlasses zu erteilen.
Sodann forderte T. unter Bezugnahme auf ihr Teilanerkenntnisurteil mit Schreiben vom 15.05.2016 unter Fristsetzung zum 17.05.2016 S. auf, die Beauftragung eines Notars mit der Erstellung eines Nachlassverzeichnisses nachzuweisen. Hierauf reagierte S., indem sie T. mitteilte, an einer außergerichtlichen Streitbeilegung interessiert zu sein. Schließlich sei der Nachlass offengelegt. Daher sei es fraglich, ob die Bestätigung ihres persönlich erstellten Nachlassverzeichnisses noch durch die Aufnahme eines Notars erfolgen müsse. Im Ergebnis könne der Notar auch nichts anderes feststellen. Zudem sei die Aufgabe für den Notar lästig. Am 20.05.2016 erklärte S. weiter, sie werde versuchen, einen anderen Notar zu beauftragen, nachdem ein Notar den Auftrag zur Erstellung des Nachlassverzeichnisses abgelehnt habe.
Am 31.05.2016 beantragte T. unter Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung des Teilanerkenntnisurteils, ein Zwangsgeld gegen S. zu verhängen, um das Teilanerkenntnisurteil durchzusetzen. S. beantragte die Zurückweisung des Antrages der T. Dies begründete sie damit, dass sie insgesamt 27 Notare und Notarinnen in Neuss und Düsseldorf zwecks Beauftragung mit der Erstellung eines Nachlassverzeichnisses angeschrieben habe. Während die einen Notare schriftlich absagten, sagten die anderen telefonisch ab. S. meint, sie habe somit – wenn auch vergeblich – alles getan, um einen Notar zu beauftragen.
Das LG Düsseldorf hatte daraufhin den Antrag der T. nach § 888 ZPO als unstatthaft zurückgewiesen. Der „Auftrag“ an den Notar zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses sei eine vertretbare Handlung. Als am Verfahren Beteiligte könne T. ihrerseits einen Notar beauftragen. Weiter führte das LG Düsseldorf aus, aufgrund eines dem Zivilrecht immanenten Grundprinzips habe derjenige, der einen Anspruch verfolge, die damit zusammenhängenden Lasten zu tragen. Daher sei es gerechtfertigt, wenn der Vollstreckungsgläubiger die Mühe der Suche nach einem Notar trage.
Gegen diese Entscheidung des LG Düsseldorf wendete sich T. mit der Beschwerde an das OLG Düsseldorf.
Das OLG Düsseldorf hat die Beschwerde als statthaft, zulässig und begründet angesehen.
Im Gegensatz zur Ansicht des LG Düsseldorf ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass der Antrag auf Festsetzung eines Zwangsgeldes nach § 888 ZPO gegeben sei. Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung, die Zustellung des Vollstreckungstitels und die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung haben im Zeitpunkt der Entscheidung vorgelegen. Da die Auskunftsverpflichtung eine unvertretbare Handlung darstelle, sei eine Vollstreckung nach § 888 ZPO möglich. Die Erteilung der Auskunft über den Bestand des Nachlasses sei regelmäßig eine unvertretbare Handlung, die von dem Schuldner nur höchstpersönlich vorgenommen werden könne.
Es gelte auch nichts anderes, nur weil die Auskunft in Form der Vorlage eines notariellen Verzeichnisses nach § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB erteilt werden soll. Der Charakter als unvertretbare Handlung werde durch das notarielle Verzeichnis nicht verändert. Mit der bloßen Beauftragung eines Notars sei dem Gläubiger schließlich nicht gedient. Es sei eine inhaltliche Mitwirkung des Schuldners durch die Mitteilung seiner Kenntnisse an den Notar erforderlich.
Eine Aufteilung der geschuldeten Handlung in einen vertretbaren und unvertretbaren Teil komme somit nicht in Betracht.
§ 888 ZPO setze weiter voraus, dass die vorzunehmende Handlung ausschließlich vom Willen des Verpflichtenden abhänge. Ohne dass es auf ein Verschulden des Verpflichtenden ankomme, müsse die Handlung dem Verpflichteten unmöglich sein oder von einem dem Einfluss des Verpflichtenden entzogenen Willen abhängen. Das heißt, hänge die vorzunehmende Handlung nicht nur von dem Willen der Schuldnerin (S.) ab, sondern der Bereitschaft eines Dritten (Notars), habe der Schuldner die ihm zustehenden tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, um den Dritten zur Mitwirkung zu bewegen. Die Nachfrage bei Notaren sei nicht ausreichend. Notare dürften ihre Tätigkeiten nicht ohne ausreichenden Grund verweigern (§ 15 Abs. 1 BNotO).
Im Fall einer Verweigerung der Notartätigkeit durch den Notar bestehe die Möglichkeit einer Beschwerde vor dem Landgericht (§ 15 Abs. 2 BNotO). Entsprechendes habe die Schuldnerin nicht vorgetragen. Sie habe somit nicht alles getan, um ihrer Verpflichtung nachzukommen. Die Voraussetzungen der beantragten Zwangsvollstreckung lagen somit vor.

C. Kontext der Entscheidung

Die Entscheidung bestätigt die bisherige Rechtsansicht, dass eine titulierte Auskunftsverpflichtung eine unvertretbare Handlung darstellt, die grundsätzlich einer Vollstreckung nach § 888 ZPO zugänglich ist (Stober in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 888 Rn. 3, „Auskunft“).
Dabei ist es auch unerheblich, durch wen die Auskunft erteilt wird, so dass auch ein anderer die Handlung vornehmen kann (Stürmer in: Beck’scher Onlinekommentar, ZPO, § 887 Rn. 2). Es handelt sich bei der Auskunft über den Nachlass regelmäßig um eine unvertretbare Handlung (Gruber in: MünchKomm ZPO, 5. Aufl., § 887 Rn. 14). Während die Auskunft über den Nachlass höchstpersönliche Kenntnisse des Schuldners voraussetzt, gilt etwas anderes nur in den Fällen, in denen eine Abrechnung zu erteilen ist. Diese kann auch durch einen Dritten erfolgen.
Weiter hat das OLG Düsseldorf den Grundsatz bestätigt, dass in Rechte des Schuldners so wenig wie möglich einzugreifen ist, was durch die Vollstreckung der Verpflichtung zur Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses nach § 888 ZPO beachtet wird (Herzog in: Staudinger BGB, 2015 § 2314 Rn. 172; Lange in: MünchKomm BGB, 7. Aufl., § 2314 Rn. 48).
Letztlich ist auch zu beachten, dass Schuldner alle tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten ergreifen müssen, um die Mitwirkung eines Dritten (Notar) durchzusetzen (OLG Nürnberg, Beschl. v. 26.08.2009 – 12 W 1364/09 – FamRZ 2010, 584; BGH, Beschl. v. 18.12.2008 – I ZB 68/08).

D. Auswirkungen für die Praxis

Für die Praxis stellt die Entscheidung des OLG Düsseldorf klar, dass sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Durchsetzung eines Anspruchs auf Vorlage eines notariell erstellten Nachlassverzeichnisses nichts geändert hat. § 888 ZPO steht als Anspruchsgrundlage zur Verfügung. Das praktische Problem einen Notar zu finden, der Zeit hat, um einen entsprechenden Auftrag zur Erstellung eines notariellen Nachlassverzeichnisses nachzukommen, bleibt bestehen. Um keine Rechtsnachteile zu haben, bleibt dem beratenden Rechtsanwalt nur anzuraten, im Falle fehlender Zeit des Notars zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses unverzüglich Beschwerde zu dem Landgericht zu erheben, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat, um so zu dokumentieren, alles erdenklich Mögliche getan zu haben, um ein notariell erstelltes Nachlassverzeichnis zu erhalten.

Durchsetzung eines Urteils zur Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses
Birgit OehlmannRechtsanwältin
  • Fachanwältin für Erbrecht
  • Zertifizierte Testamentsvollstreckerin (AGT)

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